政府的宪法修改案没能在半夜被无知的国会议员秘密盖章;执政联盟中的一些人急于脱离联盟。

　　他们承认在这个过程中犯了错误，并承认拟议法案的一些条款需要微调，这些条款包括支持对平民进行军事审判，将根据“国家安全法”行事的官员置于司法审查之外，用政府任命的延长任期的宪法法院取代目前的最高法院，并允许高等法院法官在未经其同意的情况下被调任。但是，与此同时，他们(尤其是雄辩的比拉瓦尔·布托·扎尔达里)已经加倍努力解释为什么新的宪法法院是必要的。

　　目前，让我们放弃对该法案的时机和动机以及围绕它的秘密的任何怀疑。让我们假设一项新法案正式公布，供公众监督和反馈，随后是一场真正的议会辩论。让我们甚至假设所有其他有问题的条款都得到纠正。

　　“新宪法法院的基本构想有什么问题吗?”毕竟，这是《民主宪章》(Charter of Democracy)中的一项要求——无论是在当时还是现在，《民主宪章》都被视为巴基斯坦政界出现的最优秀的文件之一，受到了广泛赞誉。恕我对《宪章》起草者应有的尊重，这在当时是一个坏主意，在今天也是一个坏主意。

　　首先，让我们来看看专门的宪法法院这个想法的起源。

　　世界上大多数国家要么遵循普通法司法体系(如英国、美国、加拿大、澳大利亚、印度、巴基斯坦等)，要么遵循民法司法体系(如德国、法国、奥地利、俄罗斯、韩国等)。

　　普通法国家有统一的、通用的法院系统(尽管有内部分支机构和一些专门法庭)。在普通法体系中，法官解释和宣布法律。他们的判决创造了司法先例(法律的来源)。既然法官要宣布法律，那么他们就必须有权宣布某项法律是否符合宪法。虽然这一问题在英国根本没有出现(因为它独特地缺乏成文宪法)，但在所有其他普通法国家(采用成文宪法)，普通法院也履行这一宪法职能。早在1803年，美国最高法院就在马布里诉麦迪逊案中首次宣布国会法案无效，因此被称为最早的“宪法法院”。

　　另一方面，大陆法系国家对不同类型的案件实行平行法院制度。民事案件、刑事案件和行政法案件有不同的法院和等级制度。最重要的是，在大陆法系中，法官不宣布法律，他们的判决也不构成对他人有约束力的先例。由于缺乏这种宣告权，大陆法系的法官不能使法律无效或拒绝承认法律违宪。因此，从历史上看，民法法官在面对国家权力时往往更加顺从。

　　然而，随着20世纪上半叶欧洲大陆威权主义和民粹主义的兴起，法学家汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)推广了另一种法院的理念:专门的宪法法院，可以根据国家宪法的试金石审查立法。在此之前，在大陆法系国家，宪法仅仅被视为政治意图的文件，并不创造任何法律权利。1919年，奥地利首先采纳了凯尔森的想法，并最终在第二次世界大战结束时传播到所有(民法)欧洲国家及其殖民地。

　　大陆法系国家专门的宪法法院的出现，最终使他们的法官能够履行普通法司法管辖区的普通法官已经履行了一个多世纪的职能:保护公民的宪法自由，反对国家权力的过度滥用。

　　将一种与大陆法系有关的思想，脱离其历史和运作背景，简单地套用到我们的普通法体系中，不仅是不切实际的，而且会产生与所主张的相反的效果。

　　设立新宪法法院的理由是什么?第一，最高法院在政治和宪法案件上花费了太多的时间和精力，而忽视了普通案件。一个专门的宪法法院将使最高法院专注于日益积压的普通案件，并减轻司法延误。其次，最高法院过去在宪法案件中的记录往好了说就是参差不齐，往坏了说就是过度政治化和受个人偏好驱动。

　　如果减少司法延误是提案背后的动机，那只会让事情变得更糟。为什么?考虑事实和实际情况。

　　当然，司法延误对普通诉讼当事人来说是一场噩梦。但是，最高法院有5.8万件未决案件，高等法院有大约40万件，下级法院有大约180万件。任何诉讼律师都会告诉你，在向最高法院提起诉讼的案件的整个生命周期中，平均而言，在最高法院之前花费的时间是最短的，休庭也最少。因此，你可以想象司法改革的起点将是法院，那里有最多的案件悬而未决，最多的延误发生。你错了。因为，它是最高法院，主要涉及我们的政治家和军事机构。法院和普通诉讼当事人的延误是无关紧要的。

　　现在，政客们告诉你，因为最高法院忙于处理所有这些“政治案件”，他们不会裁决普通案件。如果是这样，有一个简单的解决方案。

　　政客们可以停止提交此类案件。因此，巴基斯坦人民党可以避免在最高法院挑战卡西姆·苏里的不信任裁决，而在议会中进行议会之争，或者把错误留给佐勒菲卡尔·阿里·布托，让历史来评判，而不是要求最高法院回答总统的参考意见。PTI本可以在选举舞台上与对手竞争，而不是试图通过司法手段取消他们的资格，或者利用议会辩论来反对糟糕的立法，而不是在法庭上挑战他们。PML-N本可以引起公众对外国干涉的愤怒，而不是要求成立一个备忘录委员会。当任何政治领导人亲自前往法院时，这是一个宪法权利问题。但当他/她的对手也这么做时，这就是一个政治问题。

　　但撇开这一点不谈，即使是事实前提也是错误的。布托·扎尔达里声称，最高法院15%的案件是“政治性的”，但这些案件占据了最高法院90%的时间。即使考虑到政治修辞中固有的夸张，这些数字也是凭空捏造的。最高法院平均每年裁决15000个案件。其中有多少是“政治性的”?即使按照最自由的定义，最多也只有几百人。当然，只有那微不足道的一小部分才消耗了我们的政客和媒体的播出时间——这就是为什么你可能会觉得这就是最高法院所做的一切。

　　但从逻辑上讲，如果最高法院每年裁决1.5万件案件，而“政治案件”约占其中的1%，那么去掉“政治案件”(即使你能确定这意味着什么)也不会减少积压案件。要真正减少积压，你需要更深思熟虑、更严肃的改革，比如减少上诉数量、更严格的向最高法院上诉的门槛、无谓上诉的费用以及审判和听证程序的改革。

　　毕竟，世界上哪一个最高法院会花费大量时间来决定保释申请、对暂缓令的上诉，或者房东和房客之间的纠纷?或者是否有义务(根据第185条)在高等法院推翻下级法院的判决并且案件标的价值超过50,000卢比的最高金额时受理任何上诉?可以预见的是，向我们兜售的改革方案不会涉及任何繁琐的问题，而这些问题实际上可能会减少积压。

　　现在来看看新法庭的实用性。设立专门审理宪法案件的法庭;你必须首先定义“宪法案件”。一个定义是:任何试图宣布某项法律违宪的案件。第二个更广泛的定义可以是:法律或政府(在)行动的合法性需要根据指导宪法原则来解释的任何情况。第三个，也是最广泛的定义可以是:宪法第199条或第184条(3)所涵盖的任何类型的案件(或由此引起的任何上诉)(我们目前称之为高等法院和最高法院的宪法或令状管辖权)。

　　你所采用的定义决定了你的新宪法法院是要处理几百个还是几万个案件。顺便说一句，泄露的法案使用了第三种定义- -因此要求将最高法院审理的大多数案件移交给新法院。

　　根据第199条，高等法院审理对国家工作人员行为的各种挑战。将所有这类上诉送交新的宪法法院;你只会改变名字，把旧法院的所有负担都推给新法院。这不会改善最高法院的运作，就像齐亚将军将议会改名为Majlis-e-Shoora并没有改善议员的运作一样。

　　但是，如果你把“宪法案件”定义得最狭隘——仅仅是那些试图宣布某项法律违宪的案件呢?这可能会使新法院免于被案件淹没，但可能不符合我们政府的目的。毕竟，许多激发我们政治阶层想象力的案件——无论是第63-A条案，还是议长裁决案，还是纳瓦兹·谢里夫(Nawaz Sharif)被取消资格案——都没有涉及对任何法律合宪性的挑战。显然(从政府的角度来看)，这些案件不能任由同一个最高法院摆布。

　　那么，也许你可以采取中间的方法，将“宪法案件”定义为任何正在解释宪法条款的案件，并将这些案件保留给新法院?在这里，你会遇到一个问题，我们的整个司法系统是按照普通法原则设计的，有统一的一般管辖权的法院。现在，任何反对政府行为的书面请愿的基础都是政府没有正确解释或适用法律。

　　几乎总是会有理由认为，政府这样做违反了其宪法义务或侵犯了请愿人的宪法权利。或者，请愿人对法律的解释之所以更可取，是因为它更符合宪法所保障的基本权利。因此，我们的高等法院将继续审理所有此类“宪法案件”。但是上诉会怎样呢?当然，在大陆法系司法管辖区，这个问题很少出现，因为平行的、隔离的法院系统从一开始就存在。

　　一种解决办法可以是将上诉分两部分，允许请愿人在最高法院提出法律和事实理由，并将宪法理由提交新法院。但你实际上会使诉讼当事人的成本增加一倍(除了增加延误)。或者你也可以像泄露的法案那样，将法律和宪法混合的案件交由新法院审理。但这会给新法院带来你想避免的案件负担。此外，如果一方声称涉及宪法问题，而另一方否认呢?泄露的法案称，新法院将对任何此类纠纷作出裁决。如果是这样，新法院的大部分时间将用于裁决初步管辖权纠纷。

　　很明显，即使对非律师来说，增加新的复杂层次和裁判等级(可能有重叠的管辖权)通常不会缩短诉讼时间。当然，它确实填满了律师的口袋。

　　但是，这个新法院将解决我们司法系统的其他问题呢?诚然，我们的最高法院并没有最辉煌的历史。曾经有法官违背誓言，屈服于军事独裁者的异想天开。它有穿着长袍玩弄政治的法官。它有一些法官严重越权。它有无能、低效甚至腐败的法官。它拥有的法学家，在敏锐，正直和勤奋方面，可以站在世界上最好的行列。换句话说，这是巴基斯坦每个机构的故事。

　　一个机构和在其中服务的人一样好。以不同的名字建立一个新的最高法院不会改变这一现实。新的法院不会有一道神奇的大门，拒绝胆小、野心、腐败或虚荣的人进入。一个想要滥用“锁摩”的首席法官不会因为他有不同的头衔而被阻止。(当然，通过最高法院惯例和程序委员会建立的对“免免”滥用的真正威慑现在已被最近的条例所取消-但这是另一天的话题)。

　　当然，你可以对任命和罢免法官的机制进行修修补补——但这在现有法院和在任何新法院都一样容易做到。永远不会有完美的方法。我们从政府任命法官的制度开始。我们搬到了一个由首席大法官任命法官的地方。在过去的15年里，我们使用了一种混合模式，涉及司法部门、政府、律师协会和议员的投入。毫无疑问，仍有改进的余地。但是建立一个新的法院是如何做到这一点的呢?如果最高法院的问题是过度政治化，那么有人会认为，一个政客在任命中拥有更大发言权的新法院会减少政治化吗?

　　令人惊讶的是，这甚至需要说出来，但对病人的头部开枪很少是治疗他的疾病的最明智的方法。废除议会民主并不能解决政客的贪腐问题。解决军事干涉民事事务的办法不是用革命卫队取代巴基斯坦军队。解决省级管理不善的办法不是废除联邦制。

　　以弥补缺陷为借口，摧毁国家三大独立支柱之一，并不是宪法改革的行为。这是对宪法的暴力，大卫·兰道教授称之为“滥用宪政”。它遵循了专制统治者通过所谓的宪法改革来征服司法机构的老一套策略，旨在将法院打包和/或剥夺法院的管辖权。

　　所有参与这场荒谬演习的平民政客都会为这一天感到后悔。也许，正如学者卡斯蒂略-奥尔蒂斯和罗兹奈指出的那样，在面对旨在破坏民主和法治的宪法侵犯行为时，所有法官都有责任进行“法院的民主自卫”，这是不可避免的。

　　本文作者是一名律师，曾任信德省高等法院律师协会主席。他发推文/帖子@SalAhmedPK

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　　最初发表于《新闻》